ألقى فضيلة الشيخ الدكتور علي القره داغي – الأمين العام للإتحاد العالمي لعلماء المسلمين ونائب رئيس المجلس الأوروبي للإفتاء والبحوث وأستاذ الإقتصاد الإسلامي – بحثه أمام المؤتمر العالمي العاشر لعلماء الشريعة حول المالية الإسلامية والمنعقد حالياً بالعاصمة الماليزية كوالالمبور تحت عنوان “تعزيز التواصل العالمي للصناعة المالية الإسلامية : الواقع والآفاق”.. وقدم فيه عرضا نقديا للمنتجات الموجهة لدعم التواصل العالمي.. قال فضيلته عن التحايل عن طريق الوعود الملزمة المنفردة أو المتقابلة:
ضرورة مراعاة خصوصية الصيرفة الإسلامية وأحكامها وكيفية تنفيذها
لم يكن للوعد الملزم في الفقه الإسلامي في العصور السابقة دور كبير، فكان محصوراً في زاوية محددة عند بعض الفقهاء يخص الوعد بتبرع إذا ترتب عليه ضرر على الموعود له، أو أن الموعود له قد أقدم على الفعل بسبب الوعد، ولم يوجد القول بالوعد الملزم مطلقاً داخل المذاهب الأربعة….
أما اليوم فقد تضخم دور الوعد الملزم حتى تجاوز دور العقد، بل أصبح مفتاحاً لحلّ مشاكل لا يستطيع العقد حلّها، فيتم الالتجاء إلى الوعد ويُركَّب الحلّ عليه، فأصبح الحلّ في حلّ مشكلة الصرف، وتبادل العملات، والذهب، والصكوك ومعظم المنتجات المالية الإسلامية.وأنا لست ضد الوعد ودوره المناسب مع حجمه، ولكن يجب أن يُضبط بضوابط، من أهمها :
(1) أن لا يُتخذ الوعد الملزم وسيلة للتحايل للوصول إلى فعل محرّم أو ترك واجب وحق.
(2) أن لا يتخذ الوعد الملزم بديلاً عن العقد من حيث الحقوق والالتزامات بل إن تبقى دائرة الوعد محصورة في المكملات.
(3) أن لا يكون في مقابله وعد ملزم آخر، وإلاّ أصبحت مواعد ملزمة، وهي محظورة، لأنها تشبه البيع نفسه، حيث يشترط عندئذ أن يكون البائع مالكاً للمبيع حتى لا تكون هناك مخالفة لنهي النبي صلى الله عليه وسلم (عن بيع الإنسان ما ليس عنده)، وهذا ما نص عليه قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي قرار رقم 40-41(2/5، 3/5).
الخلاصة مع بيان الحل الجذري :
في رأيي المتواضع أن الحلول الجزئية الترقيعية لن تجدي لأنها تكون بمثابة علاج للعرض ولا تعدّ علاجاً للمرض نفسه.. لذلك أرى – والله أعلم- أن الحل الجذري يكمن في وضع خطة استراتيجية تستهدف تحقيق الأمور الآتية : وتنطلق منها، وهي :
الأمر الأول : إصلاح النظام القانوني المتعلق بالاقتصاد والصيرفة :
إن من المعلوم للجميع أن معظم القوانين الاقتصادية المتعلقة بالاقتصاد بصورة عامة وبالصيرفة بصورة خاصة هي القوانين المرتبطة بالاقتصاد الرأسمالي، والصادرة أولاً في الدول الغربية المتعلقة بالبنوك التقليدية (الربوية) والمؤسسات ذات العلاقة من حيث تنظيم السياسات المالية والاقتصادية، والنقدية والضريبية ونحوها، حيث إنها ينسجم بعضها مع بعض في إطار الفكر الرأسمالي الربوي.
فالمؤسسات المالية الإسلامية تعمل في ظل هذه القوانين والسياسات، ولذلك يكون من الصعب أن تحقق كل الأهداف أو معظمها في ظل اقتصاد آخر يختلف عن السابق من حيث العقيدة والفكر والقيم ومعظم التطبيقات فمثلها كمثل شخص يضع أجزاءً من مكينة في مكينة أخرى مختلفة عن الأولى تماماً.
لذلك فإن السعي لإصلاح النظام القانوني المصرفي هو أول الطريق، وأنه المفتاح للانسجام والتطوير والتفاعل في ظل الاقتصاد الإسلامي ومبادئ الصيرفة الإسلامية.
تشريعات
وهذا يتطلب إصدار التشريعات الآتية :
1- إصدار قانون عام شامل لجميع الأنشطة الاقتصادية (التملك، والإنتاج، والاستهلاك، والتبادل، والتوزيع، وإعادة التوزيع) ويتضمن كذلك الإصلاحات القانونية في السياسات المالية والاقتصادية، والنقدية ويحدد أدوات السياسة النقدية وفقاً للمنهج الإسلامي، وهناك دراسات جادة حول هذه المسائل، ولي مساهمة متواضعة فيها من خلال كتابي (المدخل إلى الاقتصاد الإسلامي).
2- إصدار قانون خاص بالمؤسسات المالية الإسلامية، وبخاصة الصيرفة الإسلامية يراعى فيها خصوصيتها، وأحكامها، وكيفية تنفيذها وكل ما يتعلق بها.
الأمر الثاني : ضرورة الاعتماد على البعد المقاصدي بمكوناته الستة :
إن الحلّ الحقيقي الناجع لتطوير منتجاتنا، ولتحقيق الاقتصاد العيني، والتنمية الشاملة، ولمنع الحيل وسدّ الذرائع المفضية إلى الفساد هو الاعتماد على البُعد المقاصدي الشامل المتكون من ستة مبادئ أساسية للعقود، والمنتجات، هي :
المبدأ الأول : ضرورة مراعاة مقاصد الشريعة العامة عند إنشاء العقود.
المبدأ الثاني : ضرورة مراعاة مقاصد الاقتصاد الإسلامي من الإنتاج والتبادل الحقيقي، والتنمية الشاملة والتوزيع العادل، وتعمير الأرض، وتحقيق الاستخلاف والتنمية والحضارة.
المبدأ الثالث : ضرورة مراعاة مقاصد الشريعة للعقد أي مقتضى العقد نفسه.
المبدأ الرابع : مقاصد المكلفين بحيث لا تكون متعارضة مع مقاصد الشرع العامة، والخاصة بكل عقد، وبهذه تنتفي الحيل.
المبدأ الخامس: سدّ الذرائع والوسائل والآليات المفضية إلى الفساد.
المبدأ السادس : فقه المآلات، أي النظر في نتائج العقد، وما يترتب عليه من آثار وهذا ما يسمى بالتحليل الاقتصادي.
فالواجب على الفقهاء أن يلتزموا في فتاواهم الخاصة بالعقود، والصكوك، والمنتجات بهذه المبادئ الستة.
وعندما تكون هناك ضرورات، أو حاجات ملحة فحينئذ يجوز أن نخرج عن أحد هذه المبادئ استثناء، واللجوء إلى مبدأ رفع الحرج، وقاعدة : الضرورات تبيح المحظورات، وأن الحاجة العامة تنزل منزلة الضرورة، ولكن مع مراعاة أن الضرورات أو الحاجات تقدر بقدرها، وأن تبقى في دائرة الاستثناء ثم إن رعاية المبادئ الخمسة السابقة لا تتنافى مع فقه التيسير، ورفع الحرج، ولا مع التطوير، بل تدفع نحو الإتقان والإبداع، وتحقيق الاقتصاد الحقيقي البعيد عن الصورية والشكلية، والحيل.
الأمر الثالث : ضرورة تطوير نظام الملكية :
ما زال الفقه الإسلامي منذ بداية القرن الثالث الهجري على تقسيم الملكية إلى ملكية تامة، وهي ملكية الرقبة والمنفعة، ولها خصائها، وملكية ناقصة، وهي ملكية الرقبة فقط، أو المنفعة فقط، أو الاختصاص، ولها خصائصها. ولم يحدث لها تطوير يذكر على ما ذكره فقهاؤنا الكرم، ولذلك أرى تطوير نظام الملكية التامة، والملكية الناقصة، وإعادة النظر في بعض خصائصهما، وليس هذا المقام هو مقام الخوض في تفاصيل هذا الموضوع، ولكن أقترح أن يضم إلى فقهنا العظيم بعض التطبيقات المعاصرة المتوافرة في بعض القوانين الأجنبية، ولكن مع وضع ضوابط وتعديلات ضرورية حتى تنسجم مع المبادئ العامة للملكية في الشريعة الإسلامية الغراء.
ومن هذ التطبيقات :
أ- ملكية المنفعة أو الملكية النفعية في القانون الإنجليزي التي تساعد كثيراً في تطوير الصكوك.
ب- ملكية الانتفاع في القانون الفرنسي التي لها بعض تطبيقات مقبولة شرعاً كما بيناها في بحثنا[26].
ج- الملكية المشتركة في العقارات المقسمة إلى شقق وطبقات، ومحلات، حيث إنه من المعلوم في فقهنا العظيم، أنها تقوم على الملكية الشائعة العامة، ولم تنظم، فاليوم نظمت تنظيماً جيداً وأدخلت فيه بعض التعديلات والإجراءات وصدر بشأنها بعض القوانين، مثل القانون المغربي رقم (18-00) لتنظيم إدارة الملكية المشتركة حيث نص على أنه ينشأ اتحاد الملاك المشتركين بقوة القانون طبقاً للمادة 13، ويتمتع بالشخصية المعنوية المستقلة، ويمارس مجموعة من الصلاحيات والاختصاصات كما يتحمل المسؤوليات بقوة القانون نفسه، ويكون الغرض الحفاظ على إدارة الأجزاء المشتركة فهو الحارس الأمين المدير.
ويترتب على ذلك مجموعة من الآثار، منها أن كل شريك في العقار يصبح عضواً في الاتحاد وعليه الالتزام بدفع الاشتراكات المالية اللازمة للإدارة والصيانة، والتعويضات، كما أن الاعتراف بالشخصية المعنوية لاتحاد الملاك يترتب عليه أهلية التعاقد، والتقاضي لمن يمثله إما بالانتخاب أو التزكية أو التعيين، ولكنه مقيد باحترام الحقوق الفردية للملاك المشتركين في الأجزاء المقررة.
ومن الجدير بالذكر هنا هو أن بعض قرارات الاتحاد المهمة تحتاج إلى الاجماع مثل القرار بتشييد مبنى جديد، في حين أن بعضها يتحقق بالغالبية.
د- تطوير الملكية المؤقتة، والعهدة والأمانة ونحوها.
هـ- وهناك مقترحات أخرى للتطوير، لا يسع المجال بحثها هنا.
الأمر الرابع : ضرورة التفرقة بين ثلاثة أنواع من الأموال المتوافرة في البنوك الإسلامية :
وذلك بالتفرقة بين (1) أموال المساهمين، (2) وبين الوادئع العامة، (3) وبين الأموال التي يكون لأصحابها الاستعداد لتحمل المخاطر المقبولة في مقابل زيادة الأرباح..فالنوع الأول (أموال المساهمين) يمكن أن تستثمر في المشروعات الطويلة، وفي البنية التحتية، وكل ما يساهم في التنمية الشاملة وفقاً لدراسات الجدوى الاقتصادية الدقيقة، وطبقاً للأوزان المقبولة اقتصادياً، مع الأخذ بنظر الاعتبار الابتعاد عن المخاطر غير المقبولة.
وأما النوع الثاني (الودائع العامة) فيجب فيه الاحتياط الأكبر لأنه يمثل شريحة كبيرة من أصحاب الدخول المتنوعة وبخاصة صغار المدخرين، فهذا النوع يستثمر في المرابحات الداخلية، والتأجير المنتهي بالتمليك والاستصناع الداخلي ونحوه.
وأما النوع الثالث ففيه مجال كبير للاستثمارات المباشرة أو غير المباشرة عن طريق المحافظ، والصناديق الاستثمارية المتنوعة، ولكن حسب الدراسات الدقيقة للجدوى الاقتصادية لكل مشروع والابتعاد عن المخاطر الكبيرة، أو غير المقبولة، ولكن في هذه الحالة يجب أن يكون لدى البنك منتهى الافصاح والشفافية لنوعية الاستثمار ومخاطره، وكل ما يدور حوله.
الأمر الخامس : ضرورة تطوير نظام الضمانات إذا اتجهت البنوك الإسلامية نحو الاستثمارات المباشرة، وإلى تحقيق مقاصد الاقتصاد العيني والنفعي.
فيمكن أن توسع دائرة ضمان المضارب، أو الشريك، أو الوكيل للأموال التي يستثمرونها ولكن من خلال ضوابط لا تخرج المعاملة عما هو مجمع عليه، ولا تصطدم مع أي نص صحيح صريح غير معارض، وذلك لأن المشكلة في عدم الاقدام على هذه العقود هي عدم الضمان.
فمثلاً كنا قد قدمنا بحثاً إلى المجمع الفهقي الإسلامي التابع لرابطة العالم الإسلامي، منذ أكثر من عشرين سنة أصلّت فيه جواز نقل بيّنة الاثبات لحالات عدم التعدي، او التقصير، أو مخالفة الشروط إلى المضارب، أو الوكيل أو الشريك المستثمر لأموال الآخر، ثم تراكمت جهود الباحثين، فصدر قرار من مؤتمر الفقه الإسلامي الثالث للمؤسسات المالية الإسلامية، الذي قامت بتنظيمه شركة شورى للاستشارات الشرعية في الفترة 3-4 نوفمبر 2009 حيث صدر القرار الآتي :
المحور الأول: عبء الإثبات في دعاوى التعدي والتقصير في المضاربة والوكالة بالاستثمار
أولا:
1- الأصل قبول قول المضارب وكذا الوكيل بالاستثمار، والأخذ به في نفي الضمان عن نفسه في حالة هلاك شيء من الأموال التي يستثمرها أو خسارته بمجرد ادعائه أن ذلك إنما وقع من غير تعدّ منه أو تقصير، دون مطالبته ببينة على صدق دعواه (باعتباره مدعى عليه، فلا يطالب بالبينة، إذ البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه). فإن أقام رب المال –وهو المدعي- البينة على تعدي المضارب أو الوكيل بالاستثمار، صار ضامنا.
2- غير أن استصحاب هذا الأصل إنما يسوغ الأخذ به والتعويل عليه في النظر الفقهي إذا غلب في الناس الصدق والأمانة والتورع عن أكل مال الغير بالباطل. فإذا تغيرت الحال، فإن دلالة الحال –وهي الأمارة الظاهرة التي تدل على صورة الحال- مقدمة على الأصل عند تعارضهما، لأنها قرائن قوية، وشواهد قائمة تنبئ بحدوث أمر يغير حالة الأصل، فتكون بمثابة دليل على عدم صدق من يتمسك بذلك الأصل. ولهذا يترجح في الحكم جانب من شهدت له من المتداعيين – وهو صاحب المال- على من شهد له استصحاب الأصل، ويكون القول قوله في ذلك، ما لم يقم أولئك الأمناء(المضارب/الوكيل بالاستثمار) البينة على صدق ادعائهم، إذ ” العلم الحاصل اعتمادا على القرائن والإمارات الظاهرة أقوى من الظن الحاصل باستصحاب الأصل”.
3- كما أن العمل بهذا الأصل مقيد بأن لا يكون مخالفا للعرف، فإذا جرى عرف الناس بعدم قبول قوله (المضارب/الوكيل بالاستثمار) حتى يقيم البينة على صدق ادعائه عدم التعدي أو التقصير، فإن وصفه وحكمه الشرعي ينقلب من مدعى عليه إلى مدع أمرا خلاف الأصل، فلا يقبل قوله إلا إذا أقام البينة على صدقه، لأن “دلالة العرف أقوى وأظهر من استصحاب أصل براءة ذمة الأمين (المضارب/الوكيل بالاستثمار) عند تعارضهما”.
4- كما أن العمل بهذا الأصل مقيد بانتفاء التهمة عن الأمين – والمراد بالتهمة رجحان الظن بعدم صدق الأمين (المضارب/الوكيل بالاستثمار) في ادعائه عدم التعدي أو التقصير – إذ التهمة موجب شرعي لنقل عبء الإثبات من أرباب المال إلى الأمين الحائز إذا ادعى أن ذلك إنما وقع بغير فعله أو تسببه، وهي متحققة في هذه القضية، إذ إن من المفترض في المضارب والوكيل بالاستثمار والمتوقع منه بحسب المعهود والدلالات العرفية الظاهرة حفظ رؤوس الأموال المستثمرة من الخسارة، وتحقيق الأرباح والمكاسب لهم، و”قول المتهم ليس بحجة” كما هو مقرر في القواعد الفقهية.
5- وأيضا فإن المصلحة موجب شرعي لنقل عبء الإثبات إلى هؤلاء الأمناء، وذلك لحماية أموال المستثمرين من التوى والخسارة عند ادعاء المضارب أو الوكيل بالاستثمار هلاك أموال المستثمرين أو خسارتها إذا علموا أنهم مصدقون في نفي الضمان عن أنفسهم بمجرد ادعائهم ذلك، من غير تكليفهم إقامة البينة على صدق ادعائهم.
ثانياً: إن نقل عبء الإثبات المنوه به يختلف تماما عن القول بتضمين المضارب أو الوكيل بالاستثمار، الذي يقتضي تحميله تبعة الهلاك والخسارة مطلقا، أو تحميله ضمان فوات الربح المتوقع، فذلك محظور قطعا، لأنه يتنافى مع قاعدة الغنم بالغرم.
ثالثاً: يرجع في تحديد وقوع التعدي والتقصير إلى أهل الخبرة في تنمية الأموال واستثمارها، فهم الذين يعهد إليهم بالنظر في الموضوع، وتقرير وقوع ذلك أو عدمه، ثم تقرير ما يترتب من تبعات وضمانات على الأمناء المتعدين أو المفرطين بحسب العرف التجاري السائد.
تضخم دور الوعد الملزم حتى تجاوز دور العقد وأصبح مفتاحاً لمعالجة مشاكل لا يحلها العقد
رابعا: يوصي المؤتمر المؤسسات المالية الإسلامية أن تضمن عقودها شرط التحكيم فيما ينشأ من نزاع في هذا الأمر مع عامة عملائها، وتعيين المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم في عقودها الدولية، إذ يتوافر في هيئة التحكيم الأهلية الشرعية والخبرة والدراية و الموضوعية العملية في مجال النزاع في هذا الأمر).
وأكثر من ذلك فهناك قول لبعض الفقهاء يدل على أن المضارب، أو المستأجر، أو الشريك إذا اشترطوا على أنفسهم الضمان أو قبلوا بهذا الشرط فإن هذا الشرط جائز، وهذا مروي عن أحمد في رواية ورجحه الشوكاني وذكر مثل هذا القول في المستأجر العلامة ابن العربي.
وقصدي من ذلك أن التعامل في سلع حقيقية واستعمال عقود المشاركة والمضاربة، حتى مع القول باشتراط الضمان أفضل بكثير من التعامل في أسواق السلع الدولية، لأنها تحقق التنمية، وتطبق التبادل وتحرك الأسواق على عكس المرابحات الدولية.
وليس هذا فتوى مني، وإنما أقترح عقد مؤتمر موسع لمناقشة هذه الضمانات في ظل التعامل بالمشاركة، والمضاربة، والاستثمار المباشر.
الموضوع الخامس: التحايل وسدّ الذرائع في الصكوك:
لا شك أن للصكوك الحقيقية دوراً عظيماً في تحريك الأسواق واستثمار الأموال ، وتحقيق السيولة والمساهمة في التنمية الشاملة، ولكنها أصاب بعضها ما أصابها من التحايل، فدفعها إلى الخروج عن مقاصدها الحقيقية، فأصبحت بمثابة سندات مع عناء كبير في إخراجها في مظهر الصكوك.
ومن المعلوم أن هناك فروقاً جوهرية بين الصكوك والسندات من أهمها أن الصكوك لا بد ّان تمثل ملكية للأعيان، أو المنافع ، أو الحقوق، وأن حملتها هم مالكون لها مباشرة، أو عن طريق شركات مملوكة لهم، أو وكيلة عنهم.. كما أن للصكوك مقاصد مهمة في المساهمة في التنمية الشاملة، ودعم النشاط الاقتصادي، وترسيخ الاقتصاد العيني والنفعي بحيث لا تكون مجرد ائتمان وعمل في دائرة الديون.
وقد وضع مجمع الفقه الإسلامي الدولي في قراره رقم 30(5/4) مجموعة من الضوابط لإجازة الصكوك، نوجزها فيما يأتي :
1- أن يمثل الصك ملكية شائعة في المشروع الذي أصدرت الصكوك لإنشائه أو تمويله، وتستمر هذه الملكية طيلة المشروع من بدايته إلى نهايته .
2- أن تتوافر الأركان والشروط المطلوبة في العقود التي قام الصك عليها، وأن تنتفى الموانع لصحتها، وأن تشتمل نشرة الإصدار على جميع البيانات المطلوبة شرعاً في تلك العقود.
3- أن لا يتم تداول الصكوك إلاّ بعد أن تتحقق الغلبة للأعيان والمنافع .
وبالتالي فلا يجوز تداول صكوك المرابحة، أو التي كان محلها الذهب، أو الفضة مطلقاً إلاّ بشروط عقود الصرف وبيع الديون.
4- أن يد المضارب، والشريك، والوكيل يد أمانة، ولا يضمن إلاّ بسبب من أسباب الضمان المشروعة.
5- لا يجوز أن تشمل الصكوك على نص بضمان المضارب لرأس المال (وكذلك الشريك والوكيل)، ويجوز لطرف ثالث أن يقدم ضمانات لرأس المال على أن يكون التزاماً مستقلاً عن عقد المضاربة.
6- لا يجوز أن تتضمن على نص يلزم بالبيع ولو كان معلقاً أو مضافاً للمستقبل، ولكن يجوز أن تتضمن وعداً ملزماً بالبيع بالقيمة المقدرة من الخبراء ويرضى بها الطرفان.
7- ولا يجوز أن تتضمن نصاً يؤدي إلى احتمال قطع الشركة في الربح، وإلاّ كان العقد باطلاً.
وقد فصّل هذه المعاني بصورة واضحة المعيار الشرعي الصادر عن هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية، المعيار رقم 17 الخاص بصكوك الاستثمار كما أكده قرار المجلس الشرعي لـ AAOIFI، نذكره لأهميته:
أولاً: يجب أن تمثل الصكوك القابلة للتداول ملكية حملة الصكوك بجميع حقوقها والتزاماتها، في موجودات حقيقية من شأنها أن تتملك وتباع شرعاً وقانوناً، سواء أكانت أعياناً أم منافع أم خدمات، وفقاً لما جاء في المعيار الشرعي رقم (17) بشأن صكوك الاستثمار، بند (2) وبند 5\1\2. ويجب على مدير الصكوك إثبات نقل ملكية الموجودات في سجلاته وألا يبقيها في موجوداته.
ثانياً: لا يجوز أن تمثل الصكوك القابلة للتداول الإيرادات أو الديون، إلا إذا باعت جهة تجارية أو مالية جميع موجوداتها، أو محفظة لها ذمة مالية قائمة لديها ودخلت الديون تابعة للأعيان والمنافع غير مقصودة في الأصل وفق الضوابط المذكورة في المعيار الشرعي رقم (21) بشأن الأوراق المالية.
ثالثاً: لا يجوز لمدير الصكوك، سواء أكان مضارباً أم شريكاً أم وكيلاً بالاستثمار أن يلتزم بأن يقدم إلى حملة الصكوك قرضاً عند نقص الربح الفعلي عن الربح المتوقع، ويجوز أن يكون احتياطي لتغطية حالة النقص بقدر الإمكان، بشرط أن يكون ذلك منصوصاً عليه في نشرة الاكتتاب. ولا مانع من توزيع الربح المتوقع تحت الحساب وفقاً للمعيار الشرعي رقم (13) بشأن المضاربة، بند 8\8. أو الحصول على تمويل مشروع على حساب حملة الصكوك.
رابعاً: لا يجوز للمضارب أو الشريك أو وكيل الاستثمار أن يتعهد بشراء الأصول من حملة الصكوك أو ممن يمثلهم بقيمتها الاسمية عند إطفاء الصكوك في نهاية مدتها ويجوز أن يكون التعهد بالشراء على أساس صافي قيمة الأصول أو القيمة السوقية أو القيمة العادلة أو بثمن يتفق عليه عند الشراء، وفقاً لما جاء في المعيار الشرعي رقم (12) بشأن الشركة (المشاركة) والشركات الحديثة، بند 3\1\6\2.، وفي المعيار الشرعي رقم (5) بشأن الضمانات، بند 2\2\1 و 2\2\2. علماً بأن مدير الصكوك ضامن لرأس المال بالقيمة الاسمية في حالات التعدي أو التقصير ومخالفة الشروط، سواء كان مضارباً أم شريكاً أم وكيلاً بالاستثمار.
أما إذا كانت موجودات صكوك المشاركة أو المضاربة أو الوكالة بالاستثمار تقتصر على أصول مؤجرة إجارة منتهية بالتمليك، فيجوز لمدير الصكوك التعهد بشراء تلك الأصول -عند إطفاء الصكوك- بباقي أقساط الأجرة لجميع الأصول، بإعتبارها تمثل صافي قيمتها.
ما يجوز في الصكوك
خامساً: يجوز للمستأجر في التعهد في صكوك الإجارة شراء الأصول المؤجرة عند إطفاء الصكوك بقيمتها الاسمية على ألا يكون شريكاً أو مضارباً أو وكيلاً بالاستثمار.
سادساً: يتعين على الهيئات الشرعية أن لا تكتفي بإصدار فتوى لجواز هيكلة الصكوك، بل يجب أن تدقق العقود والوثائق ذات الصلة وتراقب طريقة تطبيقها، وتتأكد من أن العملية تلتزم في جميع مراحلها بالمتطلبات والضوابط الشرعية وفقاً للمعايير الشرعية، وأن يتم استثمار حصيلة الصكوك وما تتحول تلك الحصيلة إليه من موجودات بإحدى صيغ الاستثمار الشرعية وفقاً للمعيار الشرعي رقم (17) بشأن صكوك الاستثمار، بند 5\8\1\5.
هذا ويوصي المجلس الشرعي المؤسسات المالية الإسلامية أن تقلل في عملياتها من المداينات، وتكثر من المشاركة الحقيقية المبنية على قسمة الأرباح والخسائر ، وذلك لتحقيق مقاصد الشريعة .وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين) .
وبناءً على ذلك فإن أي صك لا يحقق شرط تمثيل الصك للملكية، أو نحوها من الشروط الأساسية فإن ذلك الصك باطل، وأن أي وسيلة تؤدي إلى الالتفاف حول هذه الشروط والأركان فهي وسيلة محرمة يجب سدّها.
ونذكر هنا مجموعة من صور الصكوك التي لا تحقق هذه الأركان والشروط التي ذكرناها سابقاً:
(أ) الصكوك التي في جوهرها وحقيقتها لا تمثل الأعيان، أو المنافع، أو الحقوق المالية على سبيل الحقيقية، وإنما تمثل التزامات وديوناً، وبالتالي فهي في جوهرها سندات محرمة، لأنها تترتب عليها الزيادة التي هي الفائدة المحرمة، كما أنها يتم تداولها مع أنها تمثل الديون.
(ب) الصكوك التي تقوم على المضاربة، أو المشاركة أو الوكالة، والتي يشترط فيها استرداد القيمة الاسمية، وقد لا يعبر عن هذا الشرط، ولكن تذكر مادة ترتب استرداد القيمة الاسمية بعملية حسابية، أو أن يكون الاتفاق بسعر يحدده أحد الطرفين من خلال وعد ملزم، فهذا الشرط سواء كان منصوصاً عليه، أو مدلولاً عليه بأي لفظ هو شرط باطل يجعل العقد باطلاً أو فاسداً؛ لأن هذا الشرط يترتب عليه ضمان رأس المال في العقود المذكورة، وهذا مخالف للنصوص الشرعية والاجماع المنعقد على ذلك، كما أن ذلك يقطع المشاركة في باب الشركة والمضاربة، وهو أيضاً ممنوع، ولكن إذا كان الوعد بضمان القيمة الاسمية، أو أي قيمة محددة من طرف ثالث، فهذا جائز حسب القرار السابق لمجمع الفقه الإسلامي الدولي .
(ج) الصكوك القائمة على موجودات غير قابلة للبيع حسب قانون البلد، حيث صدرت صكوك على أساس المطار في دولة لا يجيز قانونها بيع المطار.
(د) عدم إخراج موجودات الصكوك من ملكية المصدر في ظل القوانين التي لا تعترف بملكية المنفعة، حيث إن القوانين الفرنسية، والقوانين العربية المنبثقة منها لا تعترف بالملكية النفعية، فإذا أصدرت الصكوك بناء على قانون لا يعترف بملكية المنفعة مثل القوانين الفرنسية والتي انبثقت منها فإن الذي سجل باسمه الأصل وهو المالك الحقيقي في القانون (على تفصيل ليس هذا محله).
(ه) الصكوك التي يلتزم فيها مصدر الصكوك، أو مديرها بالإقراض لحملتها عند نقصان رأس المال، أو الربح الفعلي عن المتوقع ثم يسترده فيما بعد من الأرباح التالية، أو عند شراء الصكوك عند اطفائها بقيمتها الاسمية، وحينئذ يحسب القرض منها.
وهذا النوع يجمع بين عقد قرض وعقد معاوضة، وهذا الجمع غير جائز لورود أحاديث صحيحة في النهي عن الجمع بين سلف وبيع كما أن هذا الشرط يقرب الصك عن السند تماماً من حيث ضمان رأس المال والفائدة..
فهذه الأنواع الخمسة ونحوها ممنوعة شرعاً، وبالتالي فأي وسيلة (من خلال العقود والوعود والشركات ذات الغرض الخاص) تؤدي إلى واحد منها فهي ممنوعة يجب سدّها، بل إن تلك الوسيلة داخلة في الحيل غير المشروعة.
الموضوع السادس: التحايل في العقود المركبة:
المراد بالعقود المركبة: كل منتج مالي يتكون من أكثر من عقد بحيث تُعدّ الحقوق والآثار الناشئة منه بمثابة آثار العقد الواحد سواء كان الترتيب بين تلك العقود بصيغة الجمع، أو التقابل .. وقد عبر فقهاؤنا عن ذلك بالجمع بين عقدين وضربوا له أمثلة للجمع الجائز كالجمع بين الإجارة والبيع، وللجمع غير الجائز كالجمع بين القرض والبيع، أو بيع الشيء نقداً بكذا، ونسيئة بكذا في صفقة واحدة، وكذلك بيع العينة . ولتركيب العقود أسباب قد تكون مقبولة شرعاً، مثل التقليل من المخاطر والتكاليف والتسويق، وقد تكون غير مشروعة كالتأحيل على أحكام الشريعة أو الذريعة إلى الربا كالجمع بين القرض والبيع.
وليس بالضرورة أن يكون العقد المركب من عقدين جائزين شرعاً يكون مشروعاً بل قد يكون غير مشروع مثل الجمع بين عقد معاوضة، وعقد سلف، وقد تكون مشروعة، كما أن هذه العقود التي تشكل عقداً واحداً قد تكون متجانسة مثل الجمع بين عقود المعاوضات المالية، أو التبرعات المالية، وحينئذ يكون الأصل فيها الجواز، وقد تكون غير متجانسة بأن تكون متناقضة، أو متعارضة مثل الجمع بين عقد البيع والقرض .
ضوابط صحة العقود المركبة :
يمكن ضبط العقود المركبة من حيث المشروعية والصحة، بما يأتي:
1- ألا يكون الجمع بين العقدين أو الأكثر منهياً عنه مثل النهي عن بيع وسلف.
2- ألا يكون بين العقود المجتمعة تضاد وتعارض .
3- ألا يُفضي التركيب إلى فعل محرم، أو ترك واجب[19].
تطبيقات العقود المركبة، والحيل:
إن للعقود المركبة تطبيقات كثيرة فهي موجودة في معظم المنتجات المالية الإسلامية مثل الإجارة المنتهية بالتمليك، والمشاركة المتناقصة، والبطاقات المصرفية بأنواعها الثلاثة، والمرابحات المركبة وغيرها، والذي يهمنا في هذا الموضوع هو التطبيقات التي تقوم على الحيل غير المشروعة، منها:
1- اشتراط القرض في الصكوك – كما سبق – وبعض المنتجات المالية القائمة على المعاوضة المالية.
2- التورق المنظم – كما سبق –
3- المرابحة العكسية – كما سبق –
4- قلب الدين في الدين أو فسخه فيه.
المصدر: الاتحاد العالمي لعلماء المسلمين.
